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商标类犯罪中以假卖假情形问题的研究
发布:2021年08月02日  浏览:544次
  在商标类犯罪中“以假卖假”是一个老生常谈的问题,一直争议不断。“以假卖假”是指以明显不符合正品销售常理的方式进行出售,以某种行为或方式表露自己所售商品为假货的情形,一般很容易被人识别所售商品为假货,行为人一般主观上不具有欺骗性。

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       之所以“以假卖假”的话题一直争议不断,原因在于04年两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)(以下简称《解释》)。其中第十二条规定,“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”在“以假卖假”的情形中,侵权产品的实际销售价格与被侵权产品的市场中间价格相差数倍甚至数十倍之巨,如果片面根据被侵权产品的市场中间价格计算则会有违罪责刑相一致原则。
       根据现有的部分司法观点,以假卖假不能按照《解释》的规定,以被侵权产品的市场中间价值进行认定的,否则有违罪责刑相一致原则。《刑事审判参考》第677号案例杨昌君销售假冒注册商标的商品案,最高院就明确阐述,对于以假卖假型销售行为,通过销售者销售的场所、方式等因素,消费者一般明知是假名牌,属于知假买假,不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距,只有按照假冒的商品本身的价格计算,才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算,则严重背离了客观实际。
       故本文不再讨论以假卖假是否仍应按照《解释》规定的以被侵权产品的市场中间价值进行认定的问题,而是进一步讨论如何认定“以假卖假”的情形以及“以假卖假”时金额如何确定这两个实务问题。

01

是否属于“以假卖假”应结合下面几个因素加以综合判断。

        一、从进货价格加以判断,如果侵权产品的进货价格明显低于被侵权产品的正常市场价格,很有可能涉案产品本身的品质是远不及与被侵权产品的,一般销售者也不会将侵权产品以正品的价格进行销售。而且,如果将涉案产品以被侵权产品的价格进行认定,有可能会出现下游销售者的涉案金额要远比上游制假、售假者的金额大得多,从而导致下游销售者比上游制假、售假者的刑事责任要更重。这显然不符合罪责刑相一致的原则,也不符合量刑均衡的基本要求。因此,如果有证据证明进货价格远低于被侵权产品的市场价格,则应认定属于“以假卖假”的情形为宜。
       二、从销售地区加以判断,假货并非新兴问题,其经过一定时间之后,已经有了相对固定的区域范围。有生活经验的人可能都知道,X田的鞋,X强北的数码产品还有XX街的一些小工业品,都是知识产权侵权的高发区域。这种区域的产品往往和正品价格有天壤之别,而销售者也往往都是为了图便宜而知假买假。所以如果行为人是在这类侵权高发的地区销售,则应认定属于“以假卖假”的情形为宜。
       三、从销售场所加以判断,一般的被侵权产品多为知名品牌,这类知名品牌为了经营需要,同时也是为了帮助消费者区分假冒产品,通常都会有专卖店、专营店。而对于那些“以假售假”的行为人来说,为了避人耳目,他们通常不会设立专营店,而以小门店或者是批发市场摊位的形式进行销售,而且销售的种类较多,并非只有单一品牌。故如果是以小门店或者批发市场摊位的形式进行的销售,一般应认定为“以假卖假”为宜。
       四、从销售方式加以判断,与“以假售真”不同,“以假售假”通常没有欺诈购买者的故意,而购买者往往也都是心知肚明、知假买假。因此“以假售假”通常不会对侵权产品进行细致精美的包装,也不会开具发票,整个交易过程较为随意。而“以假售真”则具有一定的欺诈故意,为了使购买者相信是正品并花费与正品相当的金额来购买侵权产品,“以假售真”的行为人会尽量还原正常购物流程,为侵权产品提供精美包装、附赠品,甚至开具发票。因此,从销售方式来看,销售过程越是简陋随意,越是倾向于认定“以假售假”。
       五、从产品质量加以判断,(不讨论构成销售伪劣产品罪的情形)“以假卖假”的情形,本身就包含了销售者与购买者之间的合意,即一种心照不宣。购买者不可能以正品的价格来购买侵权产品,销售者也不可能销售与正品品质相当的侵权产品。一般而言,侵权产品相对于正品的做工、用料、包装等方面都会更加简陋。而且售价与被侵权产品的市场价格差距越大,侵权产品的质量就往往越差。因此,如果侵权产品的质量越差,则越宜认定为“以假售假”的情形。
      概括来说,越是接近正品的交易模式和质量的,越可能构成“以假卖真”,而越是背离正品的交易模式和质量的,则越是可能属于“以假卖假”的情形。
 

02

在确定“以假卖假”的情形后,应大胆采信被告人辩解,如被告人辩解无法采信的,可以委托第三方进行价值评估。

       在司法实践中,即便是认定存在“以假售假”的情形,但处理方式和结果仍然存在不同。有些法官将被告人的辩解作为定案依据。而有些法官却仍然采信了以被侵权产品的市场价格,只不过又在量刑时予以考虑“以假卖假”的情形。
       在陈某侵害商标权纠纷二审刑事裁定书((2015)中中法知刑终字第15号)判决中,法院先是认定本案属于“以假卖假”的情形,之后又综合分析了行业协会出具的价格证明等多份证据,最后根据疑罪有利于被告人的角度,根据采信被告人的辩解,以侵权产品的成本价来认定非法经营数额。而在吴维能、陈武杰销售假冒注册商标的商品一审((2019)粤0103刑初212号)刑事判决书中,法官虽然承认“涉案假冒注册商标的商品与被侵权的商品在市场上的销售价格的差距是客观存在的”,即属于以假售假的情形,但还是采信了被侵权产品的市场中间价格计算本案的犯罪数额,并未采信被告人的辩解。最后是把“以假售假”的情形作为量刑情节予以考虑。

      笔者认为:首先,被告人的辩解同样属于证据,当然可以采信作为定案依据。根据《解释》的规定,只有满足“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格”的条件时,才按照被侵权产品的市场中间价格计算。“无法查清实际销售价格”是一个综合判断的证据认定问题。在实践中有些司法人员认为当被告人的辩解没有其他证据印证时,就不能采信。甚至有判决观点认为被告人对自己的辩解要提供证据,否则就要承担不利的法律后果。对于这种观点笔者不能赞同。被告人的供述与辩解同样也属于刑事诉讼法中明确规定的证据,不能仅采信被告人的有罪供述,而不采信无罪、罪轻辩解。只要没有相反的证明力更强的证据存在,或者是明显违法经验法则的情形时,被告人的辩解当然可以采信,这也是疑罪有利于被告人原则的应有之意。
       所以笔者认为,当侵权产品的实际销售价格仅有被告人的辩解能够证明时,同时没有其他证明力更强的相反证据,且该辩解不违反经验法则的话,根据疑罪从轻的基本原则,就应当采信被告人的辩解来对侵权产品价格进行认定,而不能轻易就根据被侵权产品的市场价格进行认定。

       其次,还可以借鉴《刑法》第140条生产销售伪劣产品罪中有关货值鉴定的相关规定对侵权产品进行估价根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(计办〔1997〕808号)(以下简称《办法》)第二条规定“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件,对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的,应当委托指定的估价机构估价。”侵权产品当然也属于扣押、没收的物品,也可以适用《办法》的规定。因此,也可以通过该《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定来对涉案财物进行确定。

  同时根据浙江省《关于涉案财产价格认定的会议纪要》(浙检发研字〔2018〕14号)的规定,“价格认定结论书”没有价格认定人员签名、不附价格认定机构资质证明和人员资格证书,不影响其证据资格。其言外之意就是价格认定结论书同样属于证据。既然是证据,自然可以具有证明效果,也能够起到查清侵权产品实际销售价格的作用。即可以通过对侵权产品进行价格认定评估,从而证明侵权产品的价值。

综上所述,在办理商标类知识产权犯罪时要注意区分是否属于“以假卖假”的情形。如果是“以假卖假”的情形,应大胆采信被告人的辩解,当被告人辩解无法成立时,可以采信侵权产品的价格认定结论书。只有当这些证据都不存在或者无法采信时,才可以采用被侵权产品的市场价格。

       2021年3月1日《刑法修整案十一》正式实施,其中对知识产权犯罪的内容进行了大幅调整,随之而来的,也必然是出台相应的司法解释。希望这一次的司法解释能够解决这一问题,让司法实践中有更为统一的标准,实现量刑均衡、同案同判。

【作者:孙晓林律师】

注:本文为作者观点,不代表本所之法律意见。部分图片来源于网络,如涉及版权问题,敬请及时联系我们。转载请注明出处。

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